دانشگاه آزاد اسلامي
واحد ميبد
دانشکده ادبيات و علوم انساني، گروه حقوق
پاياننامه براي دريافت درجه کارشناسي ارشد (M.A.)
گرايش: حقوق خصوصي
عنوان:
آسيب شناسي فقهي قوانين حضانت
استاد راهنما
دکتر عبدالله صديقيان
استاد(ان) مشاور
دکتر سيد جعفر هاشمي
نگارش
حميد رضا بابايي زارچ
زمستان 92

فهرست مطالب
فصل اول : کليات
1-1 مقدمه2
1-2 بيان مسأله2
1-3 اهميت و ضرورت تحقيق5
1-4 اهداف تحقيق7
1-5 فرضيه هاي تحقيق7
1-6 مفهوم حضانت7
1-6-1 مفهوم لغوى حضانت8
1-6-2 مفهوم فقهى حضانت8
1-6-3 مفهوم حقوقى حضانت8
1-7 روش تحقيق9
1-8 مرور ادبيات و سوابق مربوطه10
فصل دوم : بيان موضوع
2-1 بررسي فقهي حضانت15
2-1-1 حضانت در فقه15
2-1-2 اولويت پدر و مادر بر حضانت16
2-1-3 ديدگاه فقيهان در باب حضانت در 7 سال اول25
2-1-4 تساوي در حضانت تا هفت سالگي26
2-1-5 حضانت در هفت سال دوم26
2-1-6 روايات بيان کننده شايستگي پدر در هفت سال دوم28
2-2 بررسي حقوقي حضانت در ايران32
2-2-1 تعريف حضانت درحقوق ايران32
2-2-2 مسأله اولويت در امر حضانت33
2-2-3 مسأله حضانت بعدازطلاق34
2-2-4 حضانت اطفال درصورت فوت يكي از والدين35
2-2-5 موارد سقوط حق حضانت37
2-2-6 پايان حضانت39
2-2-7 ضمانت اجراي حضانت درحقوق ايران41
2-2-8 تصميمات دادگاه درمورد حضانت43
2-2-9 مبناي حقوقي حضانت درحقوق مدني ايران44
2-2-10 نگاهداري وتربيت اطفال46
2-2-11 مادههاي قانون مدني در ارتباط با حضانت46
2-2-12 مادههايي از قانون مجازات اسلامي در ارتباط با حضانت48
2-2-13 ملاقات طفل48
2-2-14 ملاقات طفل قبل از وقوع طلاق49
2-2-15 ملاقات طفل پس از وقوع طلاق50
2-2-16 نفقه كودك به عهده چه كسي است50
2-2-17 حضانت در قوانين ديگر کشورهاي اسلامي51
فصل سوم : آسيب شناسي
3-1 حضانت،حق يا تکليف؟55
3-2 آيا موانع حضانت مانع اجراي حق است يا باعث سقوط حضانت خواهد شد؟63
3-3 متغيرهاي موثر در تعيين سن حضانت66
3-4 متصدّي امر حضانت در فرض حيات ابوين يا فقدان آنها69
3-4-1 در فرض حيات ابوين و انحلال نکاح به علت طلاق69
3-4-2 در فرض فقدان يکي از آنها71
3-4-3 در فرض فقدان هر دو71
3-5 مباشرت در حضانت72
3-6 پايان دوره نگهداري و حضانت طفل76
فصل چهارم : نتيجه گيري
4-1 بحث و نتيجه گيري82
منابع85

فصل اول
کليات

1-1 مقدمه
دين مبين اسلام با درک اهميت خانواده به عنوان سنگ بناي جامعه توجه شايسته و ويژه اي را به حفظ و بهروزي آن، مبذول داشته و با دقت در جزئيترين شئون آن در قانون گذاري هاي خود، مقرراتي را به منظور پايداري و سعادت آن در نظر گرفته است. خانواده کانون گرمي است براي پرورش اطفالي که قرار است در آينده اعضاء مفيد و سالم اجتماع را تشکيل بدهند، به همين دليل دين اسلام بيشترين تلاش را به خرج داده است تا از فروپاشي اين نهاد مقدس جلو گيري نمايد، تا آنجا که طلاق و جدايي همسران را مبغوضترين حلال بر شمرده است. اگر اين کانون مقدس متزلزل گردد، آسيب هاي آن تنها دامن زوجين را نميگيرد، بلکه اصلي ترين قرباني آن اطفالي است که آشيانه ي گرم خود را از دست داده در معرض انواع آفتهاي اجتماعي قرار ميگيرند. طبيعي است که هيچ نهاد يا سازماني نميتواند نقش اين نهاد مقدس را براي اين اطفال ايفاء نمايد، اماّ اگر اين نهاد به هر دليلي فروپاشيد، لازم است تدابيري در نظر گرفته شود که تا حد امکان از آسيب هاي احتمالي آن نسبت به اطفال و جامعه کاسته شود.
1-2 بيان مسأله
حضانت کودکان يکي از مسايل مهم در جامعة بشري محسوب ميگردد. حضانت و پرورش کودکان در ادوار تاريخ به شکلي از اشکال در اديان و مذاهب مختلف وجود داشته است. هم اکنون در تمام کشورهاي پيشرفته و عقب مانده که داراي سيستم هاي مختلف حقوقي و سياسي مي باشند حضانت و پرورش کودکاني را که در اثر انحلال ازدواج و يا وقوع طلاق، خلع، تفريق و يا متارکة قضايي بدون سر پرست ميمانند، در قوانين خود پيش بيني نموده اند.
عمده ترين حکمت و مشروعيت حضانت کودکان، شايد در اين نکته نهفته باشد که آنان در آينده در معرض آسيب بيشتر قرار نگيرند و از آنها حفاظت و مراقبت کامل صورت گيرد و اين کودکان در آينده به توانند اشخاص مفيد در جامعه به بار آيند.
“حضانت” واژة عربي از ماده حَضَنَ و در لغت به معناي حفظ و نگهداري کردن و در آغوش گرفتن وپرورش دادن است، ولي حقوقدانان براي”حضانت”تعاريف گوناگوني آورده اند كه به پارهاي از آنها اشاره ميشود: حضارت عبارت است از اقتداري که قانون به منظور نگهداري و ترييت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است. (ناصر کاتوزيان، حقوق مدني، 1383/2/139) آقاي لنگرودي نيز مينويسد: “حضانت عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است. (لنگرودي، 1368/1، ش1720). آقاي لنگرودي مي نويسد: “حضانت عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كسانيكه قانون مقرر داشته است” و حضانت مختص ابوين و اقرباي طفل است و بين اقربا رعايت طبقات ارث نمي شود و عبارت است از حفظ مادي (جسم) و تربيت اخلاقي و معنوي طفل مناسب شؤون. (لنگرودي، ترمينولژي حقوق، /1، ش 1720).
دكتر شايگان نيز حضانت را چنين تعريف كرده است كه حضانت يا نگاهداري اطفال، حق و تكليفي است كه پدر يا مادر نسبت به طفل خود دارند.. (شايگان، حقوق مدني، ج 2، ص169). البته اين نيز تعريف حضانت نيست؛ بلكه بيان و ماهيت و طبيعت حقوق آن مي باشد. مضافاً كه دامنه حقوق و تكاليف والدين نيز در آن مشخص نگرديده است. و نيز نوشته اند: حضانت اقتداري است كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر اعطا كرده است. (كاتوزيان، حقوق مدني، /2 /139) اين همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامي است كه متناسب با معناي لغوي نيز مي باشد. قانون مدني ايران و قانون حمايت خانواده، حضانت را تعريف ننموده است و از مواد مربوط و ماده 12 آيين نامه اجراي قانون حمايت خانواده تعريفي به شرح زير به دست مي آيد: “حضانت عبارت است نگهداري و تربيت طفل به طوري كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمندي هاي حال و آينده او و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد”.
مواد 1168 الي 1179 قانون مدني ايران كه شمول دايره حضانت را ذكر مينمايد، فقط از دو چيز سخن گفته اند: “نگاهداري” و “تربيت” پس حضانت يعني، سرپرستي براي نگاهداري و تربيت. اگر طفل مريض ميشود، پرداخت بهاي دارو، نفقه است؛ ولي خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهاي خريد لباس جهت طفل، نفقه است ولي پوشاندن بر تن او، حضانت و از اين قبيل.
موضوع حضانت يکي از مباحث پيچيده حقوق خانواده ميباشد که علي رغم اهميت ان به نظر ميرسد در زمينه تدوين قوانين در اين موضوع کم کاري گرديده که باعث پيامدهاي نامطلوب چه براي طرفين درگير با اين مسائل و چه دادگاههاي رسيدگي کننده به اين پرونده ها شده است که به بيان برخي از اين مسائل در ذيل ميپردازيم:
1.قانون بيان ميدارد حضانت حق وتکليف والدين است ولي صراحتا مشخص نيست حق است يا تکليف يا براي کدام حق وبراي کدام تکليف است چون اين تفکيک حق از تکليف داراي اثاري چون قابل اسقاط بودن حق-الزام والدين در صورت امتناع در صورتي که تکليف باشد وقابليت مطالبه اجرت در صورت حق بودن وانجام اختياري از سوي و…ميباشد.
2.موانع حضانت(ازدواج مادر و…)باعث سقوط حضانت خواهد شد يا مانع اجراي ان تا زمان رفع مانع خواهد بود به عبارت ديگر ايا با از بين رفتن مانع حق حضانت اعاده خواهد شد.
3.ايا مباشرت در حضانت شرط است يا استنابت نيز جايز ميباشد.در صورتي که استنابت جايز باشد ايا اين جواز مطلق است يا مشروط به اينکه دارنده حق حضانت قدرت بر اين امر نداشته باشد.
4.در خصوص قلمرو زماني به درستي و دقيق معلوم نيست که حضانت تا چه زماني ادامه دارد و اولويت پدر و مادر در نگهداري بر چه اساسي مي باشد و ايا بعد از ان والدين تکليفي بر عهده ندارند.ايا بلوغ طفل پايان حضانت مي باشد يا علاوه بر ان رشد هم لازم مي باشد.
بنابراين در اين تحقيق با توجه به آنچه گفته شد در پي آنيم تا به آسيب شناسي قوانين مربوط به حضانت بپردازيم.
1-3 اهميت و ضرورت تحقيق
مادران عموماً و مادران جامعه ايراني خصوصاً داراي عواطف و دلبستگي شديد عاطفي به فرزند مي باشند و دلبستگي ها و نگراني هاي خاصي نسبت به فرزند و به خصوص فرزندان خردسال خود دارند. در اين راستا در مواقع کشمکش هاي دروني خانواده و زماني که در مورد زندگي زناشويي خود با همسر به بن بست مي رسند، وقتي پاي کودکي در ميان باشد، عمدتاً و اکثريت زنان به خاطر فرزندانشان ناملايمات زندگي زناشويي را تحمل مي کنند و دم از جدايي نمي زنند و در واقع به خاطر فرزند مي سوزند و مي سازند؛ به خصوص اگر بدانند در اثر جدايي، فرزند تحويل پدر مي شوداز حق وحقوق خود شامل مهريه يا اجرت المثل يا نفقه معوقه صرف نظر مي نمايد و در واقع حربه بزرگي در دست شوهر بود که مي توانست زن را مجبور به تسليم در مقابل خواسته خود نمايد. مادر مجبور بود براي گرفتن فرزند از حقوق مسلم خود از جمله مهريه بگذرد يا امتيازي از قبيل وجه يا مالي به شوهر بدهد تا جگرگوشه اش را از او جدا نکنند.
گذشته از موضوع عواطف و احساسات مادري که زنان خوشبختانه و هم متأسفانه درگير آن مي باشند و با حداقل امکانات پس از طلاق حاضر به حضانت فرزند خود مي باشند؛ از نظر اجتماعي و فرهنگي مصلحت طفل ايجاب مي کند که در حضانت و در کنار مادر باشد، زيرا پدر نمي تواند بعد از مادر به نحو شايسته فرزند را مورد تربيت و پرورش قرار دهد، چون از نظر روحي و اجتماعي موقعيت اين کار را ندارد. با توجه به توانايي زن در پرورش و تربيت طفل، دست آفرينش براي خلقت انسان، بطن زن را برگزيده است، زيرا او امانت دار مناسبي براي حفظ و نگهداري اين وديعه الهي است و هم پس از تولد تا زمان حيات خويش حامي و پناه فرزند است و از هيچ ايثاري در رشد و کمال او دريغ ندارد.
از طرفي سرعت سرسام آور تغييرات در ساختارهاي خانواده و نياز روز افزون به بررسي و تغيير قوانين در حوزه هاي خانواده ضرورت دارد تا تحقيقاتي در زمينه حضانت صورت گيرد.
از طرفي تحقيق در اين زمينه مي تواند اطلاعات بيشتري درباره حضانت فراهم نمايد. و متأسفانه با بالا رفتن آمار طلاق يكي از مسائل مهمي كه بسياري از زن و شوهر ها پس از طلاق با آن روبرو مي شوند ، مسأله حضانت كودك است . هر يك از طرفين مي خواهند اين يادگار مشترك زندگي شكست خورده را پيش خود نگه دارند تا شايد با مهر و علاقه اين كودك بتوانند دردها و رنجهاي جدايي را زودتر فراموش كنند . براي آنها جدايي همزمان از همسر و فرزند دردناك ترين خاطره زندگي است كه هرگز نمي توانند با آن كنار بيايند و براي همين تلاش مي كنند پس از جدايي از جدايي از فرزند جلوگيري كنند و حضانت را به عهده گيرند. با توجه به اهميت موضوع ، در اين پايان نامه به بررسي اين موضوع مي پردازيم .
از طرفي هنگامى که اساس خانواده به هم مى ريزد و کانون جوشان مهر و محبت به جايگاهى براى گروکشى و انتقام گيرى از يکديگر تبديل مى گردد، يا زمانى که مرگ گريبان يکى از والدين را مى گيرد، مهمترين چالش پيش روى خانواده سرنوشت کودکان مى باشد؛ کودکان را به چه کسى بايد سپرد؟ شرايط سرپرست چيست؟ شکى نيست که قانون مدنى ايران بويژه در بخش احوال شخصيه از فقه اماميه الهام گرفته است و ترديدى وجود ندارد که علوم اهل بيت عليهم السلام با تلاشهاى پى گير و مجدانه فقهاى شيعه همچون چراغى پر فروغ در ميان نظامهاى حقوقى جهان نور افشانى مى کند. با اين حال، در اثر روند زمان و پيدايش فن آورى و موضوعات جديد که سست شدن بنيان خانواده ها و سرانجام جدايى بين زن و مرد را به دنبال داشته است، مساله سرپرستى کودکان اهميت ويژه ايى پيدا مى کند.
1-4 اهداف تحقيق
1. بررسي حق بودن يا تکليف بودن حضانت.
2. بررسي شرط بودن مباشرت در حضانت.
3. بررسي متغييرهاي موثر در حضانت.
4. بررسي قلمرو زماني حضانت.
1-5 فرضيه هاي تحقيق
1. به نظر ميرسد حضانت اميخته اي از حق و تکليف براي والدين است.
2. با توجه قوانين مختلف و فلسفه حضانت به نظر ميرسد مباشرت در حضانت شرط است.
3. قانون گذار براي تعيين سن حضانت و اولويت نگهداري پدر و مادر متغير هاي را درنظر گرفته است.
4. به نظر ميرسد موانع حضانت مانع اجراي حق است نه باعث سقوط حضانت.
1-6 مفهوم حضانت
حضانت: حضانت به فتح و کسرحاء عبارت است از ولايت و سلطنت بر تربيت طفل و کليه امور مربوط به آن از جمله حفظ و نگهداري، در بستر خواباندن ، شستشوي لباس ها و استحمام او و مانند آن. و از نظر اصطلاحي حضانت به معناي ، حق نگهداري و سرپرستي طفلي که به شخصي واگذار مي شود مي باشد.
1-6-1 مفهوم لغوى حضانت
حضانت به معناى نگهدارى چيزى مى باشد؛ همچون پرنده ايى که از تخمهايش در زير بال خود نگهدارى مى کند “و حضن الطائر بيضه يحضنه” و به زنى که سرپرستى طفل بر عهده اوست، حاضنه اطلاق مى شود “و حاضنة الصبى: التى تقوم عليه فى تربيته” .
1-6-2 مفهوم فقهى حضانت
از تعريف فقهاء در مورد حضانت مى توان گفت که مفهوم فقهى آن از معناى لغوى دور نشده است. شهيد ثانى در تعريف حضانت مى گويد:
حضانت به فتح حا، سرپرستى بر طفل و ديوانه و انجام آنچه که به مصلحت وى است از قبيل نگهدارى و گذاردن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او و مانند آن مى باشد.
دکتر وهبه الزحيلى در تعريف حضانت مى نويسد: حضانت، شرعا تربيت فرزند به دست کسى است که حق حضانت از آن اوست. و يا به تربيت و نگهدارى کسى مانند کودک خردسال و بزرگسال ديوانه اى که به خاطر درک ضعيف، به تنهايى نمى تواند امورش را اداره کند – حضانت گفته مى شود -. به اين صورت که شؤون آنها را رعايت کرده و تدبير طعام و لباس و خواب و نظافت و شستشوى آنان و لباسشان و مانند آن را در سن معين عهده دار شود.
1-6-3 مفهوم حقوقى حضانت
قانون تعريفى از “حضانت” ارائه نداده است، حتى قانون مدنى که بيشترين مباحث حضانت را مطرح کرده است نيز از کنار آن گذشته است. به عقيده برخى از حقوقدانان حضانت عبارت است از:
اقتدارى که قانون به منظور نگهدارى و تربيت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است.
در تعريف “حضانت” دو عنصر ديده مى شود يکى نگهدارى و ديگرى تربيت. از اين رو نبايد گمان کرد که واژه “سرپرست” مترادف با “حضانت” نيست بلکه با مفهوم “نگهدارى” نيز مطابقت دارد؛ چرا که “نگهدارى” يکى از عناصر حضانت است نه تمام آن. عنصر ديگر حضانت، “تربيت” است، به همين سبب عنوان “سرپرستى” در تمام ابعادش شامل هر دو عنصر حضانت مى شود. برخى از حقوقدانان کفالت (سرپرستى) را به عنوان مترادف “حضانت” در صدر عنوان بحث آورده اند. (6) و عنوان بحث حضانت در قانون مدنى نيز “نگاهدارى و تربيت اطفال” مى باشد.
1-7 روش تحقيق
در پژوهش حاضر باتوجه به موضوع، هدف، فرضيات و اطلاعات مربوط به آن روش تحقيق توصيفي از نوع کتابخانه اي مورد استفاده قرار گرفته است. در تحقيقات كتابخانه اي محقق به استناد منابع در خصوص موضوعي خاص به مطالعه پرداخته، اين نوع تحقيق اغلب عاري از فرضيه مي باشد. به عبارت ديگر مطالعه كتابخانه اي، پژوهش توصيفي به شمار ميرود. به بياني ديگر فرضيات مطالعه كتابخانه اي در واقع همان سؤالاتي مي باشد كه در قسمت اهداف تحقيق طرح و در انتهاي پژوهش به آنها پاسخ داده ميشود(دلاور، 1380).
براي اجرا ابتدا ليستي از کتب حقوقي و کتب مرتبط با موضوع را جمع آوري نموده و سپس از ميان ليست موجود کتابهاي مرتبط با موضوع را جدا نموده و اقدام به تهيه اين کتابها نموديم و پس از مطالعه اين کتابها به جمعآوري مطالب مربوط به موضوع پرداختيم. و بعد از آن با مراجعه به اينترنت موضوع مورد بحث را در فارسي و انگليسي مورد جستجو قرار داديم و موضوعات مرتبط با موضوع مورد بحث را جمع آوري کرديم. و سپس تمام مطالب جمعآوري شده را مورد مطالعه قرار داده به تنظيم مطالب اقدام نموديم. و در اين‌ پايان نامه، ضمن‌ بيان‌ تاريخچة‌ مختصري‌ از مراحل‌ گوناگون قوانين‌ دربارة‌ موضوع در ايران ، راه‌حل‌هاي‌ مختلف‌ را مطرح‌ كرده، و به تفاوتها و شباهتهاي هر يك‌ با نقد و بررسي‌ پرداختيم. و درآخر به بحث و نتيجهگيري و پيشنهادات اخذ شده از اطلاعات بدست آمده پرداختيم.
1-8 مرور ادبيات و سوابق مربوطه
بندرچي (1388) تحقيقي تحت عنوان حضانت در فقه و قانون انجام داد در اين تحقيق به بررسي فقهي و مواد قانوني حضانت پرداخته شده است.
طاهري نيا (1383) تحقيقي تحت عنوان پژوهشي در حضانت کودک انجام داد در اين تحقيق با مراجعه به کتاب هاي فقهي روشن مي شود که فقيهان شيعه در هر عصري کم و بيش در باره حضانت و احکام آن بحث کرده اند. لذا مسئله حضانت, پيشينه اي به ديرينه فقه دارد. در سال هاي اخير, مسئله حضانت به گونه معضلي اجتماعي درآمده و مورد توجه بيشتري قرار گرفته است. پرسش ها و ابهام هاي نگهداري و سرپرستي کودک در فقه و حقوق, پاسخي مناسب را مي طلبد. عمده ترين پرسش ها, درباره نگهداري و سرپرستي از بچه هاي طلاق است; در مواردي که پدر و مادر, جدا از هم زندگي مي کنند, يا در نگهداري کودک اختلاف نظر دارند, حقّ کدام يک مقدم است؟
اين پرسش و امثال آن را چگونه پاسخ مي دهند: برخي با ترحم به مادراني که دلسوزانه در پيچ و خم دادگاه ها, خواستار به عهده گرفتن حضانت کودکان خود هستند, آنان را بهترين گزينه براي حضانت کودک برمي گزينند و تجديد نظر در قانون حضانت را يگانه راه حل اين مشکل برمي شمرند.
ميرداداشى (1381) تحقيقي تحت عنوان بررسى فقهى – حقوقى حضانت انجام داد، چکيده اين تحقيق بصورت زير است: موضوع “حضانت” يکى از مباحث پيچيده حقوق خانواده مى باشد و با وجود مطالعات گسترده پيرامون آن از سوى حقوقدانان، هنوز مسائلى از آن ناشناخته مانده است. نگارنده در اين نوشتار ضمن پاسخگويى به برخى از چالشهاى موجود در امر “حضانت” عمدتا به کاستى ها و نارسايى هاى قواعد و مقررات مربوط به آن با تکيه بر فقه و قانون مدنى پرداخته است.
بستاکي (1389) تحقيقي تحت عنوان حضانت مادر از ديدگاه فقه و حقوق اسلامي انجام داد، چکيده اين تحقيق عبارت بود: با تولد کودک در يک خانواده، مسئوليتهاي جديد بر عهده هر يک از پدر و مادر مي‌آيد يکي از مسئوليتهاي خطير والدين حضانت (نگهداري و تربيت) فرزندان است و از آنجا که نقش مادر در اين امر بسيار تعيين‌کننده و حائز اهميت مي‌باشد در اين رساله حضانت مادر از ديدگاه فقه و حقوق مورد بررسي قرار مي‌گيرد محورهاي مورد بحث رساله عبارتند از: الف – مفهوم و ماهيت حضانت : در باب حضانت اين سؤال مطرح است که ماهيت حضانت چيست ؟ آيا حضانت في نفسه حق است يا حکم؟ در اين رابطه دو قول وجود دارد آنچه از ظاهر روايات اين باب مستفاد مي‌باشد اين است که حضانت براي دارنده آن حق است ولي در مقام اعمال و استيفا حکم (تکليف) مي‌باشد ب – نسب و انواع آن: نسب که شامل نسب مشروع، نسب نامشروع، نسب ناشي از شبهه، نسب ناشي از تلقيح مصنوعي و نيز آثار نسب از جمله حضانت از ديگر محورهاي مورد بحث مي‌باشد نکته شايان توجه در اين محور اين است که آيا آثار نسب منحصر به نسب مشروع است يا بر ساير انواع نسب نيز مترتب مي‌گردد؟ فقهاي عظام در اين مساله اختلاف نظر دارند مشهور فقهاي اماميه آثار نسب مشروع را در نسب نامشروع جاري نمي‌دانند اما بايد گفت که به جز مورد ارث که در آن نص خاص وجود دارد، ساير آثار بر نسب نامشروع نيز مترتب است و در نسب ناشي از شبهه نيز آثار نسبت بر هر طرفي که در شبهه بوده جاري مي‌شود و در تلقيح مصنوعي آثار نسب بر صاحب اسپرم و اوول مترتب مي‌گردد ج – متصدي حضانت در فرض حيات و يا فقدان آنها: در اين محور که مهمترين مبحث رساله مي‌باشد، اقوال فقهاء و مستندات آنها پيرامون عهده‌دار حضانت مطرح شده و از بررسي اقوال و نصوص وارده که از نظر روان‌شناسي نيز تاييد مي‌شود اين نتيجه حاصل مي‌شود که در فرض حيات ابوين، مادر نسبت به حضانت طفل اعم از دختر و پسر احقيت دارد، و در صورت فقد يکي از آنها، حضانت با ديگري خواهد بود و در صورت فقدان هر دو، حضانت به قرابت مادري مي‌رسد همچنين در اين مبحث به موضوعاتي نظير حق الملاقات و مسئوليت حضانت کننده در صورت تفريط و تقصير در امر حضانت پرداخته مي‌شود د – شراتيط حضانت کننده: در اين قسمت ويژگي‌ها و شرايطي که بايد در حضانت کننده موجود باشد مورد بررسي قرار مي‌گيرد و بيان مي‌گردد که عواملي چون کفر، جنون و مانع اجراي حضانت مي‌باشند ه – عناصر مادي حضانت : از ديگر مباحثي که در اين رساله به آن پرداخته مي‌شود و در دو بخش نگهداري و تربيت ، مسئوليت حضانت‌کننده را بيان مي‌دارد و – پايان مدت حضانت : پايان مدت حضانت آخرين محور بحث رساله بوده و از اهميت خاصي برخوردار است در اين مبحث به تناسب موضوع، بحثي پيرامون بلوغ و علامات آن صورت مي‌گيرد و از بررسي آيات و روايات وارده و اقوال فقهاء استفاده مي‌شود که بلوغ دختر به حيض و بلوغ پسر به احتلام است نتيجه اينکه پايان مدت حضانت رسيدن هر يک از دختر و پسر به حد مذکور مي‌باشد اميد آنکه مطالب آن سودمند واقع شود و گامي در جهت حمايت از کودکان “آينده‌سازان ميهن اسلامي” باشد.
طاهري نيا، احمد(1388) کتابي تحت عنوان بررسي فقهي مسأله حضانت كودك از نظر كتاب و سنت تاليف نمود، در اين اثر به بررسي فقهي مسأله حضانت كودك از نظر كتاب و سنت پرداخته شده است. و براي بيان ديدگاه اسلام در اين مسأله و پاسخ به پاره‌اي از پرسش‌ها و شبهات در عصر كنوني كه امروزه در كتاب‌ها، جرايد و رسانه‌ها مطرح مي‌شود؛ تحليلي از حقوق كودك و والدين در زمينه حضانت، صورت گرفته است.
قديمي فر (1389) تحقيقي تحت عنوان بررسي تطبيقي حضانت در مذاهب خمسه انجام داد، هدف از نگارش اين تحقيق، بيان نظرات مختلف فقهاي شيعه و عامه در مسأله‌ي حضانت بوده كه به مقايسه اين ديدگاه‌ها مي پردازد. اين پژوهش، سعي در تبيين مفهوم حضانت و تفكيك آن از موارد مشابه دارد و به حق و تكليفي بودن حضانت مي‌پردازد. سپس نظر فقها را در حق حضانت بررسي كرده و به معرفي كساني مي‌پردازد كه در فقه اماميه و عامه، حضانت به آنها تعلق مي‌گيرد. در نهايت اختلاف‌نظر فقه اماميه و عامه در شرايط و مسائل حضانت از قبيل: بازگشت حق حضانت، اجرت حضانت و پايان آن‌را بيان مي‌كند. در راستاي تحقق مسائل ياد شده، از منابع فقهي استفاده شده كه اين امر از طريق روش كتابخانه‌اي، صورت گرفته است. در لغت به نگهداري و تربيت فرزند،‌حضانت گفته مي‌شود. اكثر فقهاي شيعه و عامه حضانت را حق توأم با تكليف مي‌دانند كه مي‌توان آن را اسقاط كرد؛ ولي بر اساس قانون، نوعي تكليف تلقي مي‌شود.
بنا بر قول مشهور اماميه، حضانت پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال، با مادر و بعد از آن به عهده‌ي پدر است. در صورت فوت يكي از والدين، حضانت با آن كه زنده است مي‌باشد و در صورت فوت هر دو، سرپرستي به جد پدري مي‌رسد. در صورتي كه فقهاي عامه، اصل حضانت را با مادر مي‌دانند و بنابر قول حنفيه و مالكيه، تا زماني كه زني از خويشاوندان زن موجود باشد، حضانت را به پدر نمي‌دهند. هر كسي بخواهد حضانت را به عهده بگيرد، بايد داراي شرايطي از جمله: عقل، صلاحيت اخلاقي، حريت باشد و در اكثر موارد رفع مانع مانند جنون و كفر، بنا بر نظر اكثر فقهاي اماميه و عامه، حضانت به فرد ممنوع بازگشت مي‌كند. و در نهايت بنابر قول مشهور اماميه،‌ حضانت با بلوغ و رشد به‌پايان مي‌رسد.

فصل دوم

بيان موضوع

2-1 بررسي فقهي حضانت
2-1-1 حضانت در فقه
از تعريف هايي که فقيهان براي حضانت بيان کرده اند، به دست مي آيد که حضانت يعني: اقتدار و تسلط بر کودک در انجام کارها و ارائه خدماتي که در دو بعد پرورش جسماني و تربيت عاطفي و اخلاقي کودک لازم است. خدماتي که براي کودک ارائه مي شود، بر دو گونه مي نمايد: برخي مربوط به نگهداري کودک در بُعد جسماني است، نظير شير دادن و تغذيه، نگهداري در مکان مناسب، خوابانيدن در جاي امن، تميز کردن، حمام بردن و شست وشو در مواقع لازم، معالجه در مواقع بيماري، واکسينه کردن، منع از چيزهاي مضر و خطرناک، از خوردني ها و غير آن و پاره اي به بُعد اخلاقي و عاطفي کودک مربوط مي شود، نظير تعيين نوع پوشش و لباس، رفتن به مسافرت و گردش، تعيين زمان و مکان تفريح، تعليم آداب و احکام و تأمين امنيت رواني (بستاکي، 1389).
بنابراين، حضانت از ديدگاه اسلام، مطلقِ نگهداري از کودک به هر گونه ممکن و يا فقط مواظبت کردن و پرورش دادن جسم طفل نيست. پاسخ به نيازهاي عاطفي خردسال را نيز حضانت نمي گويند، چنان که وسيله ارضاء احساسات و عواطف پدر و مادر نيز حضانت نيست. حضانت، مجموعه اين امور را با هم مي گويند، نه به صورت جدا. حضانت، فرايندي است که کودک طي آن در همه ابعاد مادي و معنوي به بالندگي مي رسد. حضانت، پرورش و تربيت طفل است به گونه اي که هم احساسات مادر و کودک جواب داده شود و هم خردسال به خواست هاي جسمي، عاطفي و اخلاقيش برسد و تربيت شود (بستاکي، 1389).
2-1-2 اولويت پدر و مادر بر حضانت
نوزاد انسان، در آغاز بدون کمک و حمايت ديگران، بيش از مدت کوتاهي قادر بر ادامه حيات خويش نخواهد بود. اين موجود ضعيف و ناآشنا به دنياي اطراف خود نياز به راهنمايي دارد که او را آرام آرام با دنياي جديد آشنا کند و پله پله جسم ضعيفش را به بام توانايي برساند. بي شک نزديک ترين افراد براي نگهداري و حمايت از اين نهال نوپا، پدر و مادر هستند (طاهري نيا، 1388).
تأمين نيازهاي کودک در حدّ مطلوب، تنها در محيط خانواده و با مشارکت و همکاري پدر و مادر ميسور مي نمايد. (اين واقعيت که مناسب ترين ساختار براي رشد کودک خانواده است، به هيچ وجه شگفتي آور نيست. هر چه باشد خانواده حاصل يک ميليون سال تکامل بشر است و از اين رو حتما ارزشي براي بقاي نوع انسان دارد (طاهري نيا، 1388).
کودکي که از هر نظر ضعيف و ناتوان است، از يک سو، به دامن پر مهر و محبت مادر و از سوي ديگر به حمايت و همکاري و همراهي پدر احتياج دارد. بر اين اساس، تا زماني که بنيان خانواده مستحکم و پابرجاست و تا وقتي که هرکدام از والدين براي استحکام و برقراري و ادامه اين بنا مي کوشند و تا زماني که کودک در پناه اين سنگرِ محکم، آرامش دارد، اين پرسش که کدام يک از پدر و مادر بر حضانت کودک اولويت دارند، محلي نخواهد داشت (طاهري نيا، 1388).
بحث از اولويت حضانت، زماني رخ مي نمايد که بنيان خانواده به سستي گرايد و بناي آن در هم ريزد؛ زن و شوهر از هم جدا شوند يا به هر دليلي جداگانه زندگي کنند. مشکل حضانت و نگهداري کودک، اوّلين نتيجه طبيعي و ثمره تلخ ويران شدن بنيان خانواده است. بحث از حقّ رضاع و حضانت در قرآن شريف، در رديف آيات طلاق مطرح مي شود. بيشتر يا تمام رواياتي که در ارتباط با حضانت کودک از ائمه صادر شده، در ارتباط با زنان مطلقه است. اين امر نيز اين سخن را تأييد مي کند که بحث از حضانت کودک و اولويت پدر و مادر، در زماني است که پدر و مادر از هم جدا شوند و کودک مجبور باشد با يکي از آنان زندگي کند (طاهري نيا، 1388).
راه هاي مختلفي براي پرورش اين گونه فرزندان، فرض مي شود که براي انتخاب بهترين آنها، به بررسي هر يک مي پردازيم (طاهري نيا، 1388):
1. مناسب ترين فرد در اين شرايط، براي پرورش و تربيت کودک، مادر است و شايد که طفل، تمام دوره حضانت را نزد مادر باشد.
2. بهترين شخص براي رسيدگي به طفل در اين موقعيتِ حساس، پدر است و بايد خردسال در اختيار پدر باشد و ايام کودکي را نزد وي سپري کند.
3. بهترين گزينه براي نگهداري و تربيت کودک، همچون دوران پيش از جدايي، مشارکت پدر و مادر است، با اين تفاوت که کودک مدتي در اختيار مادر و زماني تحت تربيت پدر باشد. اين راه نيز دو گونه تصور مي شود: نخست اين که در سال هاي آغازين، که توانايي کودک کمتر و نياز وي به توجه و مراقبت بيشتر است، در اختيار مادر و پس از آن، در اختيار پدر قرار گيرد؛ فرض دوم، عکس اين صورت است: ابتدا نزد پدر و پس از چند سال، در اختيار مادر گذارده شود.
4. راه ديگر آن است که کودک را از آنان بگيرند و به نزديکان يا اشخاص ديگر يا سازمان هاي مکمل بسپارند تا از وي مواظبت کنند و او را پرورش دهند.
هر يک از فرض ها، براي تمام دوره حضانت کودک است و در نتيجه، جمع ميان همه اين موارد ممکن نيست. به اين معني که امکان ندارد کودک به طور مستقل همه دوره حضانت را نزد مادر بماند و در عين حال، در همان دوره تحت تربيت پدر يا زير نظر ديگران نيز باشد. حتي در فرض سوم که نگهداري کودک به طور اشتراکي فرض شد، زماني که طفل در اختيار مادر است، پدر بر او تسلطي ندارد و زماني که تحت نظر پدر است، مادر به او دسترس ندارد. بنابراين، به طور طبيعي يکي از اين گزينه ها بهترين راه براي پرورش کودک خواهد بود که بايد از ميان آنها انتخاب شود. اما کدام گزينه، به کدام دليل و به کدام شاهد؟ ترجيح هر يک از موارد ياد شده بر ديگري، بدون دليل و شاهد، غير منطقي بوده و پذيرفته نخواهد شد (طاهري نيا، 1388).
در فرض موجود که وضعيت خانواده، نابسامان و بحراني است و همسران از هم جدا شده، و زندگي مشترک ندارند، بهترين انتخاب براي نگهداري کودک، گزينه اي مي نمايد که شرايط و نوع نگهداري آن، شبيه ترين و نزديک ترين آنها به نوع نگهداري کودک در وضعيتي است که پدر و مادر با صفا و آرامش در کنار هم زندگي مي کنند و کودک در کنار آنان به سر مي برد. اگر والدين در زمان جدايي، نمي توانند کودک را صد در صد به همان نوعي که در کنار هم زندگي مي کردند، نگهداري کنند، دست کم بايد راهي نزديک به آن را بگزينند. اين امري عقلي است که اگر انسان بر انجام کاري به صورت کامل و صد در صد توانايي ندارد يا شرايط ارائه کار يا خدمتي به گونه ايده آل فراهم نيست، بايد مرتبه اي را که نزديک تر به مرحله عالي است، انتخاب کند. در امور عبادي اين امر فراوان ديده مي شود. براي مثال، کسي که به هيچ گونه اي نمي تواند ايستاده نماز بخواند، وظيفه اش نشستن است و اگر آن هم ممکن نبود، نوبت به مراحل بعدي مي رسد (طاهري نيا، 1388).
فاصله گزينه چهارم، با شرايط عادي که همسران سازش دارند و کودک در اختيار آنان به سر مي برد، بسيار است. بدين سبب کمترين شباهت را به وضعيت عادي دارد و آخرين گزينه براي انتخاب است؛ زماني که هيچ راه ديگري براي نگهداري کودک در دست نباشد (طاهري نيا، 1388).
گزينه اول و دوم، به وضعيت عادي شباهت بيشتري دارند، زيرا در انتخاب هر کدام از آن دو راه، کودک در اختيار يکي از ارکان اصلي خانواده است. بدين سبب، پنجاه درصد به وضعيت عادي و مطلوب نزديک مي نمايد. اما به هر حال، ميان اين مرحله و مرتبه نگهداري کودک در حد عالي و ايده آل، فاصله زيادي است؛ زيرا انتخاب گزينه اول، مستلزم محروم کردن کودک از پدر است و سبب مي شود آن دسته از نيازهاي کودک که از سوي پدر برآورده مي شود، بي پاسخ بماند؛ چنانکه سپردن وي به پدر به طور مطلق نيز محروم کردن طفل از مادر را در پي مي آورد، در حالي که کودک در چند سال اول به رغم نيازهاي مادي، نيازهاي عاطفي فراواني به مادر دارد. بنابراين، محروم کردن مادر از کودک به طور مطلق و جدا کردن خردسال از مادر، پيامدهاي سوء و خسارت هاي جبران ناپذير فراواني را براي کودک به دنبال خواهد داشت. بنابراين، انتخاب يکي از اين دو راه در صورتي پذيرفته است که نتوان راه بهتري را براي نگهداري طفل فراهم کرد (طاهري نيا، 1388).
با توجه به حکمتِ حضانت، که حمايت و نگاهداري از کودک و تأمين نيازهاي اوست، و با در نظر گرفتن تفاوت زن و مرد در ويژگي ها و توانايي هاي جسمي و رواني، و با ملاحظه اين نکته که نيازهاي کودک در طول دوران حضانت، ثابت نبوده و با رشد جسمي خردسال در حال تغيير و دگرگوني است، لازم مي نمايد که براي تأمين بهينه نيازهاي کودک و رعايت بهتر مصلحت طفل در طول دوره نگاهداري، متناسب با دگرگوني هايي که در نيازهاي کودک اتفاق مي افتد، در سرپرستي او نيز تجديدنظر گردد و فردي براي سرپرستي کودک انتخاب شود که در ويژگي هاي جسمي و رواني و توانايي هاي مادي و معنوي متناسب با خصوصيات کودک، در آن حال باشد (طاهري نيا، 1388).
گزينه سوم، مي تواند تأمين کننده اين جهات باشد؛ زيرا در اين فرض، پدر و مادر به طور مشترک به تربيت و پرورش کودک اقدام مي کنند. حضانت طفل به اين شکل، تقريباً نظير مواردي است که کودک در خانواده و در کنار پدر و مادر به سر مي برد، با اين تفاوت که در اين مورد، همسران جداي از هم اند. در اين فرض، کودک از هر دو رکن خانواده بهره مي برد و محروميت هيچ کدام از پدر و مادر بر وي تحميل نمي شود. تفاوت حضانت اين گونه کودکان، با اطفالي که در کنار پدر و مادر و در کانون گرم خانواده بزرگ مي شوند، تنها در وصف اجتماع است؛ همسراني که از هم جدا مي شوند، کودکان خود را از اين نعمت (اجتماع) محروم مي کنند. پس اين گزينه، شبيه ترين و نزديک ترين وضعيت، به نگهداري کودک در حالت عادي است؛ در حالي که انتخاب گزينه اول و دوم، کودک را از اصل حضانت يکي از پدر و مادر و وصف اجتماع آنان محروم مي کند. در اين روش، فقط از وصف اجتماع آنان محروم مي شود، اما از ثمره شيرين سرپرستي هر دو نوش جان مي کند. در نتيجه، از ميان راه هاي مطرح شده، بهترين راه براي نگاهداري کودک در وضعيت بحران خانواده، راهي است که پدر و مادر بتوانند همچون گذشته که حضانت با همکاري هر دو صورت مي گرفت، به طور مشترک به پرورش و تربيت اين نهال اقدام کنند تا بيشترين مصلحت کودک برآورده شود. البته در اين شرايط، چون زندگي در کنار هر دو براي کودک ميسر نيست، مدت حضانت تقسيم مي شود و هر کدام، بخشي از آن را به عهده مي گيرند (طاهري نيا، 1388).
تاکنون به اين نتيجه رسيديم که



قیمت: تومان


پاسخ دهید