4-نظریه تضمین حق:
بموجب این نظریه حق مسلم هرانسانی است که درجامعه ای سالم وامن زندگی کند.قانون این حق راحمایت می کندوضمانت اجرای این حمایت مسوولیت مدنی است.همه افرادیک جامعه دارای این حق هستندمنتها درمقابل نیزتکلف دارندکه حق یکدیگررامحترم می شمارندوبه آن تعرض نکندچنانچه کسی حق دیگری راضایع کندمی بایست جبران خسارت متضرررانیزبنمایدیعنی همین که حقی ازبین برود،تلف کنندهباید آن راجبران کندواین الزام به جبران خسارت است که مسوولیت مدنی نام دارد.
به بیان دیگر«صدمه به حق حمایت شده دلیل کافی برای تعیین ضمانت اجرای آن است.این ضمانت اجراچیزی جزءالزام به جبران آنچه رخ داده نیست؛یعنی مسوولیت مدنی کسی که سبب آن شده است2».
ایراداین نظرآن است که گاه عامل ضرروزیان برطبق حقوق خویش عمل کرده است چرابایدحق متضرربرحق اومقدم باشد.بعبارتی دراینجاتزاحم دوحق است .بوریس استارک اظهارمی داردبرای حل این مسئله بایددیداعمال حق وتضمین آن باضرر،لازم وملزوم یکدیگرندیانه؟وآیاالزام به جبران ضرردرحکم
1-کاتوزیان ،دکتر ناصر ضمان قهری . ش 77 ص 207
1-منبع همان . ش 78
انکارحق ذی حق است؟پاره ای ازحقوق به ذی حق اجازه می دهد که بدون ایجادمسوولیت برای خودبه دیگران ضرربزندواگراین ویژگی ازحق سلب شودانکارحق است.دراین مسوولیت فقط وقتی به وجودمیآیدکه شخصی دراجرای حق خودمرتکب تقصیرشودمثلاًشخصی که درکنکورشرکت می کندممکن است قبول شوداین حق بااینکه حق دیگری راگرفته است منافات ندارد.پاره ای ازحقوق اضراربه غیرراجایزنمی شمرندمثل حق حیات.مثلاًرانندگی حق است امامجوزی برای کشتن دیگری نیست.پس طبق این نظریه خسارات بدنی ومالی قابل جبران است،اماخسارات معنوی واقتصادی درصورتی که باخسارت بدنی ومالی نباشدقابل جبران نیست مگراینکه شخص دراعمال حق مرتکب تقصیرشود1.
هرچندنظریه تضمین حق بادی درامرقوی به نظر می رسد،همان ایرادی که برنظریه تقصیریاایجادخطرمی شودبرنظریه تضمین حق نیزوارداست.زیرا،استارک نیزدرپی آن است که مبنای مشترکی برای همه مسایل گوناگون مسوولیت مدنی بدست آوردودراین راه به موانع اساسی برمی خورد:درموردزیانهای اقتصادی ومعنوی استارک حق کسانی راکه به فعالیتی دست زده اندبرحق اشخاصی که زیان می بینند،به این عنوان که اضراربه دیگران لازمه تامین آزادی وحق واردکننده زیان است رجحان می دهد.ولی،آیادلیل معاف شدن واردکننده زیان این نیست که او به کارمشروعی دست می زندوازنظرعرف وقانون خطاکاربه شمارنمی
رود؟آیامسوولیت کسانی که به تقصیرباعث ورودزیان معنوی واقتصادی شده اند،نشانه آن نیست که مسوولیتهابرمبنای تقصیرمقررشده است وتضمین حق دربرابرآن ارزشی ندارد؟وآیاساده ترنیست که بگوییم
یزدانیان،علیرضا،حقوق مدنی قلمرومسوولیت مدنی،ص46
قانگذاربه ارزیابی کارواردکننده زیان پرداخته ومسوولیت رانتیجه اوقرارداده است؟درموردخسارات بدنی ومالی دشواری پذیرفتن این نظریه دوچندان است.دراین فرض تزاحم بین دوحق،به معنای واقعی خود،وجودنداردزیرااستارک نیزمی پذیردکه مفهوم حق بازیان رساندن به دیگران ملازمه نداردچنانکه نمی توان نمی توان ادعاکردکه اجازه رانندگی به معنی اجازه کشتن دیگران است.بدین ترتیب بایددیدچراصدمه زدن به جان یا مال دیگری درهرحال موجب مسوولیت می شودومقصروبیگناه دراین راه برابرند؟استارک پاسخ داده است که حمایت قانونگذارازحقی که اشخاص برجسم وجان وامووال خوددارندشدیدترازحفظ حقوق اقتصادی ومعنوی آنهاست.لیکن،این پاسخ به درستی توجیه نشده وذهن راقانع نمی سازد.آیاتحمل ضررهای معنوی اقتصادی لازمه زندگی اجتماعی ورقابت است،ولی درگیرودارفعالیتهای خطرناک وگوناگونی که صنعت نودرجهان به وجودآورده است،جان ومال اشخاص به خطرنمی افتد؟آیامی توان ادعاکردکه سلب آزادی یاصدمه های روحی اهمیتی کمترازصدمه های بدنی دارد،یاتلف مال دربرابرسایرزیانهای اقتصادی چنان اهمیتی داردکه بایددرهرحال ایجادمسوولیت کند؟استارک نیزپاسخ روشنی برای این پرسش هاندارد1

کاتوزیان،دکترناصر،ضمان قهری،ش79،ص211و212
5-نظریه انتساب اضرار:
طبق این نظریه به محض آنکه فردی عملی انجام دهداعم ازارادی وغیرارادی وضرربه دیگری واردآیدچنانچه ضرربه وقوع پیوسته قابلیت انتساب داشته باشدوی مسوول جبران خسارت می باشدبرطبق این نظریه صغیرومجنون نیزمسوول می باشند.
6-نتیجه نهایی:
باعنایت به آنچه که پیشترگفته شد درمی یابیم که نمی توان نظریه تقصروخطررابه نحومطلق پذیرفت چراکه نظریه تقصیرگاه عدالت راتامین نمی کندودربسیاری ازموارد بایدمسوولیت بدون تقصیرراپذیرفت.درنظریه خطر نیزنمی توان هرکس که به فعالیت مشروعی دست زده مسوول شناخت.برای رسیدن به عدالت نمی توان یکی ازدومبنای فوق را،منبع منحصرمسوولیت مدنی شناخت.هرچندکه اخلاق وعدالت اقتضاءداردکه هرکس درحیطه اعمالش مسوول باشدامااین امر،همیشگی وتغییرناپذیرنیست.بایدپذیرفت که آنچه بسارمهم است،این است که ضررنامشروعی نبایدجبران نشده باقی بماندواین همه بحث برای این است که مصادیق ضررنامشروع روشن گردد.نظریه تضمین حق نیزدرایجاد مسوولیت مدنی موثراست مانندمسوولیتهای غاصب که اگرچه رابطه ای بین فعل شخص وزیان وارده نیست مبین این امراست که قانونگذاربه تضمین حق اهمیت بسیارمی دهد.نهایتاًاینکه هیچ کدام ازنظریه های فوق نمی تواندمنبع انحصاری ایجاد مسوولیت مدنی باشند،آنچه حائزاهمیت است رسیدن به مفهوم حقیقی عدالت درسایه ابزارهای اصولی است.
د)عنوانهای ضمان قهری:
عنوانهای ضمان قهری درقانون مدنی مطابق آنچه درقانون مدنی آمده است به شرح ذیل می باشد:
1. غصب وآنچه درحکم غصب است
2. اتلاف
3. تسبیب
4. استیفاء
براین عنوان ها باید ایفاء ناروا(موارد301 تا305 قانون مدنی) واداره فضولی(م306ق.م) و استفاده بدون جهت رانیزافزود1.
راجع به دو نوع غصب واستیلاءاختلاف نظروجوددارد.
1-غصب: درموردمعنی غصب درفقه گفته اند: «هوالاستقلال باثبات الیه علی مال الغیرعدواناً».
قاون مدنی بیست ماده بدان اختصاص یافته است وم308ق.م آن راچنین تعریف می کند:«غصب استیلاءبرحق غیراست به عنوان عدوان،اثبات یدبرمال غیربدون مجوزهم درحکم غصب است». رابطه غصب وضمان نوعی عموم وخصوص راتشکیل می دهد،دایره ضمان یدوسیع ترازغصب است.مثلاًدرمقبوض به عقدفاسدضمان یداست ولی غصب نیست.
1- کاتوزیان ، دکتر ناصر، وقایع حقوقی، ش 14 ص 26
غصب باآنکه مسایل مشترکی بامسوولیت مدنی دارد،نظریه مستقلی است که ازاستیلای نا مشروعی برمال دیگری ناشی می شود.فقهای امامیه بطورمعمول ضمان یدوضمان ناشی ازاتلاف وتسبیب رادریک باب بررسی می کنند1.
ضمانی که برغاصب تحمیل شده گسترده تراز مسوولیت مدنی به معنای مرسوم آن است2.
پس غصب یعنی اینکه ازروی تجاوزوعدوان وبدون رضایت مالک ازراه نامشروع برمال کسی مسلط شودووی مسوول هرنقص وتلفی است که درعین یامنافع مال حرام رخ دهد.مبنای مسوولیت تجاوزوتعرض به حقوق دیگری است اعم ازاینکه این تجاوزآگاهانه باشدیاناآگاهانه به عمدباشدیاغیرعمد.براین اساس کلیه کسانی که درراه غصب یااتلاف مال دخالتی داشته انددرمقابل مالک مسوول تضامنی دارند(م317ق.م)واین مسوولیت برای تمامی غاصبین تازمانی که مال بدست مالک نرسیده ادامه داردومحدودبه زمان تصرف نیست.نکته حائزاهمیت درموردغصب آن است که تقصیردرآن نقش ناچیزی داردزیراهمین که فردی ازراه نا مشروع به مال وحق مربوط به دیگری تجاوز بکندمسوول هرگونه تلف ونقص است اگرچه مستندبه وی نباشدوعامل ایجادنقص تلف قوه قاهره یاشخص ثالث باشد(م315ق.م).پس غاصب مسوولیت عینی داردبنابراین اثبات تقصیردیگری یاوجودقوه قاهره ورابطه آن بابروزضرروخسارت تاثیری درمسوولیت غاصب نداردواین امرمبین آن است که قانونگذارقصدداشته تاحدامکان حقوق صاحب حق راحفظ کند.
1- کاتوزیان،دکترناصر،ضمان قهری،ش81،ص213
2- کاتوزیان،دکترناصر،وقایع حقوقی،ش14،ص27
2- اتلاف:هرگاه فردی مال دیگری را مباشرتاًتلف کنداتلاف رخ داده است یعنی بین فعل متلف وزیان وارده یعنی متلف واسطه ای وجودنداردوفعل بطورمستقیم باعث اتلاف گردیده است.مانندآنکه کسی شیشه خانه دیگری رابشکند.اتلاف کننده عملش چه ازروی عمدباشدوچه غیرعمدی درهرصورت ضامن تلف است.قاعده فقهی اتلاف عبارتست از«من اتلف ملا الغیرمفهوله ضامن».دراین رابطه م 328قانون مدنی اظهارمی دارد:«هرکس مال غیرراتلف کندضامن است وبایدمثل یاقیمت آن رابدهداعم ازاینکه ازروی عمدتلف کرده باشدیابدون عمدواعم ازاینکه عین باشدمنفعت واگرآن راناقص یامعیوب کندضامن نقص آن مال است».باعنایت به این ماده درمی یابیم که احرازتقصیردرضامن بودن اتلاف کننده بی تاثیراست ومتلف چه عمداًوازروی تقصیرچه بصورت غیرعمدوبدون تقصیرمال دیگری تلف کندضامن است.درواقع صرف احرازرابطه علیت عرفی بین فعل متلف واتلاف واقع شده کفایت می کندونیازی به احرازتقصیر زیان کننده نمی باشد.پس مسوولیت دراتلاف مسوولیت عینی است.
واستثناءدرحالتی است که زیان وارده به خاطراهمال وکوتاهی زیان دیده باشدکه دراین حالت زیان زننده یا متلف درصورتی ازمسوولیت بری می شودکه بتوانداهمال وکوتاهی زیان دیده رااحرازکند.
3-تسبیب:درتسبیب شخص بطورمستقیم مباشرتلف کردن مال نیست،ولی مقدمه تلف رافراهم می کند،یعنی کاری انجام می دهدکه درنتیجه آن کاریاهمراه باعلتهای دیگرتلف واقع می شود،مانندآنکه چاهی درمعبرعموم می کندودیگری دراثربی احتیاطی درآن می افتد.دراین مثال مسبب به طورمستقیم مال راتلف نکرده وبه دیگری زیانی نزد است ولی عرف ورودضرررامنسوب به او می داندوبه همین جهت مسوولیت دارد1.
دراین راستام331ق.م اشعارمی دارد:«هرکس سبب تلف مالی بشودبایدمثل یاقیمت آن رابدهدواگرسبب نقص یاعیب آن شده باشدبایدازعهده نقص قیمت آن برآید».برخلاف اتلاف که درآن احرازتقصیرخالی ازفایده وبی تاثیربوددرتسبیب بایدتقصیرمسبب احرازگردد،هرچنداین امردرهیچ ماده ای به صراحت نیامده است بااستقراءدراحکام قانون و مجازات(مواد339به بعد)وبرخی ازموادقانون مدنی(مواد334و333)درمیابیم درتسبیب وجودتقصیرشرط ایجادمسوولیت است یعنی لزوماًبایدفعلی که ازسوی مسبب سرزده دارای عنصرتصیر،تجاوزیاعدوان باشدوملاک برای تعیین وتشخیص عنصرتقصیرعرف می باشد.علاوه براینکه وجودتقصیربرای مسوول شناختن مسبب امری ضروری واساسی است وجودددوشرط دیگرندبرای مسوول شناختن مسبب لازم است:
1-تلفی رخ داده باشد،همان طور که گفته شددرتسبیب،مسبب مقدمه تلف راایجادمی کندوچه بسا که این مقدمه نتیجه ای درپی نداشته باشدمانندآنکه فردی چاهی درمعبرعمومی بکند (مقدمه تلف راایجادکند)اما هرگز کسی درآن چاه نیافتد (عدم حصول نتیجه)،پس مسبب درصورتی مسوول است که مقدمه تلفی که ایجادکرده است منجربه تلف گردد.
1-کاتوزیان،دکترناصر،زمان قهری،ش83،ص216
2-احتمال تلف آن قدری قوی باشدکه عرف درسبب بودن شک نکندوعادتاًآن راعمل به خسارت منتهی گردد.
بعبارتی دیگراحتمال اتلاف چندان قوی است که عرف اقدام مسبب رامقتضی ورودخسارت شناسد نه اینکه اقدامی متعارف ازروی اتفاق به ورودضررانجامد.به همین جهت،اگرمالکی درخانه خودآتشی افروزدکه دروضع عادی پیش بینی خطربرآن نشودوبادآن رابه خانه همسایه اندازد،مسوولیتی ندارد،ولی اگراصل آتش افروزی عدوان باشدمانندروشن کردن درمعبریاملک دیگردرهرحال مسوول است.
درمقام تعارض مسوولیت مباشرومسبب ماده332ق.م اشعارمی داردکه:«هرگاه یک نفرسبب تلف مالی ایجادکندودیگری مباشرتلف شدن آن بشود،مباشرمسوول است نه مسبب اقوی باشدبه نحوی که عرفاًاتلاف مستندبه اوباشد»وهمچنین م 363قانون مجازات اسلامی درتاییدهمین قاعده اعلام می دارد:«درصورت اجتماع مباشرومسبب درجنایت،مباشرضامن است،مگراینکه سبب اقوی ازمباشرباشد».
4-استیفاء: درقانون مدنی مواد336و337اختصاص به استیفاءداشته ومقرراتی رادراین باب وضع کرده اند.م336اشعارمی دارد:«هرگاه کسی برحسب امردیگری اقدام به عملی نمایدکه عرفاًبرای آن عملااجرتی بوده ویاآن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشدعامل مستحق اجرت عمل خودخواهدبود مگرمعلوم شودکه قصدتبرع داشته است وهمچنین ماده 337که اظهارمی دارد:«هرگاه کسی برحسب اذن صریح یاضمنی ازمال غیراستیفاءمنفعت کندصاحب مال مستحق اجرت المثل خواهدبود،مگراینکه معلوم شودکه اذن درانتفاع مجانی بوده است».برخی ازحقوقدانان استیفاءرااینگونه تعریف کرده اند:«استفاده ازکارمال دیگری بارضای او.درقانون مدنی استیفاءیکی ازاسباب ضمان قهری واین ازاغلاط است زیرا این به تراضی طرفین صورت می گیردوبه ماخذماده 183-501ق .م عقداست وحال اینکه ضمانات قهری امورخارج ازعقدمی باشد1»
دکترکاتوزیان نیزماهیت استیفاءرانزدیک به عقددانسته وازآنجایی که مبنای دین دراستیفاءورود ضرربه دیگری نیست آن رادرزمره اسباب مدنی نمی داند.درهرصورت قانون مدنی استیفاءرادرزمره وقایع حقوقی آورده است.
درمورداداره فضولی ایفاءناروااستفاده بدون جهت نیزبایدگفت که مبنای ضمان بازگرداندن مالی است که به ناروا تملک شده است.
-جعفری لنگرودی،دکترمحمدجعفر،ترمینولوژی حقوق،انتشارات گنج دانش،1383،ش308
گفتارسوم قوانین مربوط به مسوولیت مدنی:
الف)قانون مسوولیت مدنی مصوب1339:
ماده 1قانون مسوولیت مدنی مصوبه 1339مبنای مسوولیت راتقصیرقرارداده است.این امر را از بخشی ازماده که عبارت است از:«…عمداًیادرنتیجه بی احتیاطی…»درمی یابیم.پس ازتصویب قانون مزبوروآنچه که درماده 1این قانون آمده بودباعث شدبرخی ازحقوقدانان به استناداین قانون آمده بودباعث شدبرخی ازحقوقدانان به استناداین قانون مسوولیت بدون تقصیررانفی کنندوتصویب این قانون رابه منزله نسخ ضمنی قواعدمربوط به اتلاف وغصب وهرآنچه که مسوولیت بدون تقصیررادربرمی گرفت بدانند.زیرابه شرحی که پیشترآمددراتلاف وغصب احرازتقصیرزیان زننده رکن لازم نیست ومتلف وغاصب درهرصورت مسوول هستند.درمقابل صاحبنظرانی نیزبراین باورندکه م1قانون مسوولیت مدنی تنهادرپی عنوان کردن قاعده کلی بوده است و مسوولیتهای نوعی دیگری نیزبه عنوان استثناءبرقاعده اصلی قابل پذیرش هستندودراین راستااستدلالات قابل توجه ای آورده اند،که درذیل به بیان آنهامی پردازیم:
1-آنچه قانونگذاردرم1ق.م.م مدنی به صراحت اعلام کرده است باقاعده اتلاف تعارض نداردوتنهامفهوم مخالف آن دلالت داردکه مسوولیت مدنی بدون تقصیررانبایدپذیرفت.امااین احتمال که هدف قانونگذاراین بوده که هرگونه مسوولیت بدون تقصیرراممنوع سازدبه شدت مورد تردیداست،زیرابعیداست که باچنین متنی بتوان قواعدی راکه درغصب واتلاف و… وعقودمعینی وجودداردیکباره ازبین بردواعتقادبه چنین نسخی نظام حقوق مارادربسیاری اززمینه هادرهم میریزد.بویژه قانون بیمه اجباری،که دارندگان وسیله نقلیه موتوری زمینی رادربرابراشخاص ثالث مسوول شناخت،به خوبی نشان می دهدکه مقصودقانونگذارازوضع ماده1ق.م.این نبوده که تقصیررامبنای منحصرمسوولیت قراردهدوتمامی قواعدمخالف آن رانسخ ضمنی کند.
به اضافه قواعدمسوولیت مدنی خاص است.زیراماده328قانون مدنی ناظربه تلف مستقیم مال است ولی ماده1قانون مسوولیت مدنی به تلف غیرمستقیم با واسطه مال وهمچنین لطمه به جان وسلامت وحیثیت وهمه حقوق مالی ومعنوی دیگرنیزنظارت داردوهرگاه تعارض بین قانون خاص قدیم و خاص قدیم وعام جدیدوجودداشته باشداصل این است که عام ناسخ خاص نمی شود.همچنین بموجب قانون اساسی،دراینگونه تفسیرها راه حلی ترجیح داردکه نتیجه آن باحقوق اسلام سازگارباشد،برای مثال قاعده اتلاف رانسخ نکند.
2- اگراین احتمال پذیرفته شودکه قانون تلف مستقیم مال دیگری راتقصیردانسته است دیگرتعارضی میان قاعده اتلاف مسوولیت مدنی تصورنمی شود.
3- همانطورکه پیشترآمدهدف حقوق اجرای عدالت است ووجودمسوولیت بدون تقصیردرمواردبی شماری مارادرمسیرعدالت قرارمی دهد.شایان ذکراست نتیجه مهمی که ازاستثنایی بودن مسوولیت بدون تقصیربدست می آیداین است که هرگاه چندعلت زیانی ببارآورده سرانجام مسوولیت به عهده کسی خواهدبودکه خطاکاراست.
ب)قانون بیمه اجباری وسایل نقلیه موتوری زمینی مصوب1347:
م1این قانون اشعارمی دارد:«کلیه دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی وانواع یدک وتریلرمتصل به وسایل مزبوروقطارهای راه آهن اعم ازاینکه اشخاص حقیقی یاحقوقی باشندمسوول جبران خسارت بدنی ومالی هستندکه دراثرحوادث وسیله نقلیه مزبورویامحمولات آنهابه اشخاص ثالث واردشودومکلفندمسوولیت خودازاین جهت نزدشرکت سهامی بیمه ایران ویایکی ازموسسات بیمه داخلی که اکثریت سهام آنهامتعلق به اتباع ایرانی وصلاحیت آنهابه پیشنهادوزارت دارایی واقتصادموردتاییددولت باشدبیمه کند».باعنایت به ماده درمی یابیم که مبنای مسوولیت نظریه خطرمی باشدومسوولیت دارندگان آنهاناشی ازفعل یاتقصیرآنان نیست.ایجادمسوولیت نوعی در غالب قوانین کشورهامعمول است،درهرصورت این نوع ازمسوولیت باتوجه به نوع زندگی امروزبشرمناسب به نظرمی رسد.لازم به یادآوری است که مسوولیتی که دراین ماده ازآن یادشده استثنایی برقاعده کلی یعنی اصل تقصیراست.ذکراین نکته نیزخالی ازفایده نخواهدکه هرگاه میان مسوولیت مبتنی برتقصیرومسوولیت مبتنی برعدم تقصیرمتعارض پیش آمدبی تردیدمسوولیت مبتنی برتقصیرکه مطابق بااصل وقاعده کلی درحقوق ماست،مقدم خواهدبود.مانندآنچه که درم335ق.م آمده است که:«درصورت تصادم بین دوکشتی یادوقطارراه آهن یادواتومبیل وامثال آنهامسوولیت متوجه طرفی خواهدبودکه تصادم درنتیجه عمدیامصانحه اوحاصل شده باشد…».
فصل دوم:ارکان مسوولیت مدنی
مسوولیت مدنی برمبنای هریک ازنظریه ها،چه تقصیروچه خطر،درارکان مسوولیت مشترکند
ووجودسه عنصردرهرصورت ضروری است این سه عنصرعبارتنداز:
الف)وجودضرر
ب)ارتکاب فعل زیانبار

ج)رابطه سببیت بین عفل شخص وضرری که واردشده است.
گفتاراول وجودضرر
هدف ازقواعدمسوولیت مدنی جبران ضرراست پس بایدضرری وجودداشته باشدتاکسی درمقابل آن مسوول شناخته شود.بدین ترتیب ضرررکن اصلی مسوولیت مدنی است که این امررانه تنهادرقانون مدنی بلکه سایرقوانین نیزبه صراحت نیامده است امادرمواردی ازق.م.م وقانون آیین دادرسی مدنی ق.م اشاره ای بدان شده است،شایدبتوان گفت که عدم صراحت قوانین به جهت بدیهی بودن امرمی باشد.
همانطورکه گفته شدبرای آنکه کسی رامسوول بشناسیم بایدضرری واردکرده باشدتابراساس ضرری که به دیگری واردکرده است وی رامکلف به جبران خسارت بدانیم امابراین قاعده کلی استثنائاتی وارداست:لازم به توضیح است که مسوولیت مدنی درمقابل مسوولیت که یک تنبیه ومجازات است،تنهاجبران خسارت می کنداماگاه مسوولیت مدنی خصیصه منشاکیفری خودراحفظ کرده است:درقراردادهاشرط می شودفردی که عهدشکنی می کندبایدمبلغ مقطوعی به طرف قراردادبپردازد،هرچندکه ضرری به دیگری واردنیامده باشداین شرط(شرط کیفری)که وجه التزام نام داردطرف مقابل راازاثبات ضرربی نیازمی گرداند.دراین راستا230ق.م اشعارمی دارد«اگردرضمن معاله شرط شده باشدکه درصورت تخلف مبلغی بعنوان خسارت تادیه نماید،حاکم نمی توانداورابیشتریاکمترازآنچه ملزم شده محکوم کند»بموجب این ماده تعدیل وجه التزام درحقوق حقوق ماپذیرفته نشده وبه شرحی که آمداین ماده استثنایی است برقاعده لزوم ورودضررواثبات آن.
استثنای دیگری که براین قاعده کلی واردآمده،خسارت تاخیرتادیه بودکه طرفین می توانستندبرمیزان آن توافق کنند.اماقانون میزان آن را12%درسال می دانست که اگربه کمترازآن توافق شده بوددادگاه به توافق حکم می داد،امامبلغ موردتوافق نمی توانست از12%تجاوزکندودر صورت عدم توافق یاتوافق برمازاداین مبلغ،دادگاه به همان مبلغ12%حکم می دادکه بدون اینکه اثبات ضررلازم باشد.این موضوع درم719ق.ا.د.م مصوب1318آمده بودکه دراصلاحات بعدی حذف گردید.باتوجه به حذف این ماده درحال حاضردرحقوق ایران وجودضرردرهمه مسوولیتهاضرری است به استثنایی آنچه درم.230ق.م آمده است.
الف)-مفهوم ضرر:
هرچندتعریفی ازضررقوانین مانشده است،حقوقدانان تعاریفی ازآن ارائه داده اند.برخی ضرررااینگونه تعریف کرده اند:
لطمه به حقی ازحقوق انسان یامصالح مشروع اوتعریف کرده اند.بعضی آن رابه تفاوت دارایی کنونی متضررودارایی وی درفرض عدم وقوع فعل زیانبارتعریف کرده اندیاآن راتقلیل ارزش یاتلف حقوق وتوانایی های مالی شخص ازهرقبیل مانندحق مالکیت وسایرحقوق عینی ومطالبات وحق تالیف وحق اختراع دانسته اند1.
یکی ازصاحبنظران آن رااینگونه تعریف می کند:«هرجاکه نقصی دراموال ایجادشودیامنفعت مسلمی ازدست برودیابه سلامت وحیثیت شخص لطمه ای واردآیدمی گویندضرری به بارآمده است2.
نکته دیگراین است که،ضرربایدازطرف دیگری واردشده باشدلذااگرکسی اموال خودراتخریب کند هرچند ضرری واقع شده،کسی مسوول نیست وازسوی دیگرضررواقع شده توسط دیگری بایدبرخلاف میل اراده مالک باشدپس اگرمالک مالی به دیگری دستوردهدکه آن رابه مصرف برساندنمی تواندازاومطالبه ضرروزیان بکند.
1-یزدانیان،علیرضا،حقوق مدنی ومسوولیت مدنی،ص91
2-کاتزیان،دکترناصر،وقایع حقوقی،ش23،ص38
ب)اقسام ضرر:
1-ضررمادی(مالی):
ضرری که باعث ازدست رفتن مالی اعیان ازاموال،منفعت ویاحق وهمچنین کاهش ارزش وقیمت آن مال وازدست دادن منفعتی گرددضررمالی است.حقوق هرضرری راقابل جبران نمی داندودرواقع ازمنظرحقوق تنهاضرری قابل جبران است که نامتعارف ونامشروع باشدوعرف ازآن چشم پوشی نکند.چراکه ضرورتهای زندگی درعصرکنونی ایجاب می کندکه ضررهایی متوجه عده ای گرددکه قابل جبران نباشدالبته عرف نیزاین ضررهاراقابل جبران ندانسته وقواعدانصاف وعدالت نیزبااین امرمغایرت ندارند.مانندآنکه درآزمون دانشگاه افرادکثیری شرکت می کنند وقبولی عده ای ملازمه به قبول نشدن عده دیگرداردهرچندافرادی که قبول نشده اندازقبولی دیگران متضررگشته اند،این ضررقابل جبران نمی باشدزیرانامتعارف ونامشروع نیست ازسوی دیگرباانصاف وعدالت نیزدرتعارض قرارنمی گیرد.م.1ق.م.دربیان این ویژگی ضررکه می بایست نارواونامتعارف باشدمی گوید:«هرکس بدون مجوزقانونی… موجب ضررمادی یامعنوی دیگری شودمسوول جبران خسارت ناشی ازعمل خودمی باشد».
سوالی که مطرح می شوداین است که آیاضرربه حق قانونی واردشودیاازدست دادن موقعیت هم ضررمحسوب می شود؟آنچه ازم.1ق.م.م برمی آیداین است که ضرربایدبه حق قانونی واردشده باشد:«هرکس به جان یاسلامت یامال یاآزادی یاحیثیت ی یاشهرت تجاری یابه هرحق دیگری که به موجب قانون برای افرادایجادگردیده لطمه واردنماید…»وهمچنین م6همین قانون درتاییداین امرمی گوید:«…درصورتی که درزمان وقوع آسیب زیان دیده قانوناًمکلف بوده است ویاممکن بعدهامکلف شودشخصی ثالثی رانگهداری کندودراثرمرگ اوشخص ثالث ازآن حق محروم گردد،واردکننده زیان بایدبه معنی مستمری…به آن شخص پرداخت کند…».
بحث درباب نکته ای دراین بخش خالی ازفایده نیست:اگرفردی،انسان دیگری رابه بیگاری بکشدوازمنافع وی سودبرد،بایدعوض سودی که ازوی برده است بدهد،منتهااین ضمان درشمارمسئل مسوولیتی نیست بلکه ازآن جهت است که ازروی استفاده بدون جهت برده وبایدآن رابه صاحبش بازگردانددرحالیکه منافعی که ازکارگربرده است رانمی تواندبه وی مستردداردپس بایداجرت المثل عمل وی راپرداخت کند.فرض دیگرکه محل بحث درمیان حقوقدانان وصاحب نظران می باشددرموردی است که فردی کارگریاصنعتگری رابازداشت کرده یابه نحوی مانع ازکارکردن اوشده است اماازمنافع او بهره نبرده است،تردیددرمسوولیت وی می باشدواینکه آیانیروی کاردراموال است؟!
مشهورفقهادرپاسخ گفته اند:که،منافع ونیروی کارانسان تابع وجوداستومالی مستقل به شمارنمی آید.پس همانگونه که انسان رانمی توان غصب کرد،این عنوان درتسلط برمنافع اونیزتحقق نمی یابد.منافع انسان آزاد دراستیلای دیگری واقع نمی شودوهرگاه تلف شود،درتصرف خوداوازبین رفته است وضمان برعهده دیگری قرار نمی گیرد،از سوی دیگرتازمانی که این منفعت دراثراستعمال خارجی یاقرادداداستیفاءنشده،معدوم است.بنابراین تسبیب تلف آن نیزمعقول به نظرنمی رسد.
درپاسخ مخالفان مشهورگفته اند:این استدلال ازجهت مستقل نبودن منفعت انسان وارتباط آن باشخصیت وارده او،درست است.بنابراین،براقدام کسی که کارگری رابه زورحبس می کندویاازکاری بازمی داردعنوان غصب صدق نمی کند.ولی آنچه قابل انتقادبه نظرمی رسداین ادعااست که اضراربه کارگرانجام نشده وهیچ چیزتلف نشده است تاسبب مسوولیت گردد،زیراهیچ کس نمی تواندانکارکندکه کارانسان دارای ارزش است وباپول مبادله نمی شود.
پیروان نظریه مورد انتقاد پذیرفته اند که،اگر کارگر اجیر شده باشدوحبس اوباعث ازبین رفتن دستمزدموردانکارگردد،بازداشت کننده بایدآن رابعنوان ضررجبران کند،پس بایدازآنان پرسیدکه آیاقرارداداجاره می تواندبه امری که مالیت ندارداین صفت رااعطاکند؟آیامی توان وسیله ازبین بردن مال رااضرارشمردوادعاکردکه چون منفعت وجودخارجی ندارد،هیچ چیزازبین نرفته است1؟
مخالفان شهودباتاییدآنکه منافع انسان آزادنمی توان تحت یدواستیلای دیگری قراربگیردولی به استنادادله دیگری قائل به ضمان هستند،نظیر:قاعده الضرر،قاعده تسبیب وآیات قرآن.تامل به تفکیک شده اندوصرف حبس باعث ضمان نمی دانند،بلکه معتقدندباحبس ،بایدبروزضررمسلم باشد،لذااگرشخصی انسانی راحبس کندکه عرفاًکارگریاصنعتگر محسوب نمی شود،ضامن پرداخت دستمزد اونخواهدبودوچنین نیست که به صرف حبس قیمت کارچندروزه اوبه حساب آید،بلکه ظن کارکردن بایدبه اندازه ای قوی باشدکه دردیدعرف،مسلم به نظرآیدکه اگرشخص بازداشت نمی شدکارمی کردومنافعی رابدست می آورد2.
1-کاتوزیان،دکترناصر،ضمان قهری،ش95،ص254
2-محققداماد،دکترسیدمصطفی،قواعدفقه بخش مدنی،
2-ضررمعنوی:
حقوق دانان دررابطه باضررمعنوی تعاریفی ارائه داده اند:«ضررمعنوی ضرری است که به عرض وشرف متضرریایکی ازارقاب او وارد می شودمثلاًبراثرافشاءرازمریض به حیثیت اولطمه واردمی شود،این خسارت طبق قانون مسوولیت مدنی مصوب1339قابل مطالبه است»1.
درتعریفی دیگرآمده است که:«خسارت معنوی عبارتست ازجریحه دارکردن ولطمه زدن به بعضی ارزش هاکه جنبه معنوی دارند».

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

وتعریف دیگری نیزآمده است که:مقصودازضررمالی وبدنی ضرری است که چهره مالی واقتصادی نداردبه حقوق مالی ودارایی شخصی صدمه نمی زند،ولی سبب رنج اخلاقی ولطمه به شرافت وشهرت شخصی وخانوادگی،سلب آزادی، فاش ساختن اسرارخصوصی،رنج ناشی ازمرگ خویشان می شوند. بطورکلی ضررمعنوی،خسارت غیرمالی است.
درربطه باجبران خسارت معنوی اشکالاتی وجودداردچراکه میان یک دردروحی وپول نمی توان توازن برقرارکردعلاوه برآن پول که امری مادی است نمی تواندضررمعنوی که امری روحی است جبران کندباوجوداین ضررمعنوی هم بایدجبران شودوباعنایت به مکتب اسلام درمی یابیم که ضررنبایدجبران نشده باقی بماند،براین اساس بایدگفت اگرچه ضررمعنوی رانمی توان به طورکامل باپول جبران کرد،اماهمین میزان آن نیزبخشی ازالام روحی راتسلی می بخشد.ازسوی دیگربایدواقعیت راپذیرفت که
2-جعفری لنگرودی،دکترمحمدجعفر،ترمینولوژی حقوق،ص3328،ص416
امکان جبران خسارت درمواردبسیاری بصورت کامل وجودندارد.درقوانین ایران بموجب اصل 171ق.ا که مقررمی دارد«هرگاه دراثرتقصیریااشتباه قاضی درموضوع یاحکم یادرتطبیق حکم برموردخاص ضررمادی یامعنوی متوجه کسی گردددرصورت تقصیر،مقصرطبق موازین اسلامی ضامن است ودرغیراین صورت خسارت بوسیله دولت جبران می شودودرحالازمتهم اعاده حیثیت می گردد»وهمچنین ماده10قانون مدنی که مقررمی دارد:«کسی که به حیثیت اعتبارات شخصی یاخانوادگی اولطمه واردمی شودمی تواندبه کسی که که لطمه واردآورده است جبران زیان مادی ومعنوی خودرابخواهد.هرگاه اهمیت زیان ونوع تقصیرایجاب نمایددادگاه می توانددرصورت اثبات تقصیرعلاوه برصدورحکم به خسارت مالی حکم به رفع زیان ازطریق دیگرازقبیل الزامه به عذرخواهی ودرج حکم درجرایدوامثال آن نماید»،ضررمعنوی قابل جبران دانسته شده است.البته بند2ماده9قانون آیین دادرسی کیفری نیزصدمات روحی وخسارات معنوی راپذیرفته بوداماقانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورکیفری مصوب 1378دراین موردسکوت کرده است.شایان ذکراست که زیانهای معنوی دوگونه اند:زیانی که به حیثیت وشهرت وسرمایه ودارایی معنوی فردواردمی شودودیگری زیانی که عواطف وروح شخص رادردمندمی کند.
ج)ویژگی های ضرری که قابل مطالبه است:
1. ضررمسلم باشد
2. ضررمستقیم باشد
3. ضررجبران نشده باشد.
1-ضررمسلم باشد:
قانون مدنی وقانون مسوولیت مدنی دراین باره حکمی ندارداما م520ق.ا.د.م مقررمی دارد:«درخصوص مطالبه خسارت وارده،خواهان بایداین جهت راثابت نمایدکه زیان وارده،بلاواسطه ناشی ازعدم انجامتعهدویاتاخیرآن ویاعدم تسلیم خواسته بوده است درغیراین صورت دادگاه دعوی مطالبه خسارت راردخواهدکرد»آوردن واژه زیان وارده مبین این است که ضرربایدمسلم باشد.هرچنداین ماده درموردمسوولیت قراردادی است اماچون ضرردرمسوولیت قراردادی خصوصیتی ندارد،می توان آن رابه مسوولیت غیرقراردادی نیزتسری دادالبته بایدگفت که ویژگی های ضررقابل مطالبه درمسوولیت قراردادی وقهری تفاوتی ندارند.درموردجبران خسارت ضرری که درگذشته محقق شده مشکلی نیست چرکه وجودضررمسلم است بحث درجایی است که ضرردرآینده اتفاق خواهدافتادواین سوال پیش می آیدکه ضررآینده قابل مطالبه است؟!یااساساًویژگی ضررآینده چیست؟وبه چه نوع ضرری،ضررآینده می گویند؟درپاسخ باید گفت: هرگاه تقصیری ازناحیه کسی صورت گرفته باشدوامکان تحقق ضررناشی ازاین تقصیربه حدی زیاداست که به ظن قوی برسیم،این ضررآینده وقابل مطالبه است درواقع منشاءضرربوجودآمده است.درضررآینده مابه یقین نخواهیم رسید،پس ناچاربه ظن قوی اعتمادمی کنیم وجبران خسارت ناشی از ضررآینده راامکانپذیرمی دانیم.دراینکه تاچه اندازه ظن ورودخسارت برای صدورحکم به جبران آن کافی است،قاعده ثابتی نمی توان به دست داد،ولی به اجمال بایدگفت درصورتی حکم به جبران خسارت داده می شودکه برطبق مسیر طبیعی ومتعارف اموراحتمال ورودآن به مراتب بیشترباشد1.
حال این سوال پیش می آیدکه آیاازدست دادن امکان،ضررتلقی می گرددتاچنانچه فوت شد،آن راضرردانسته وقابل جبران؟باتوجه به آنکه درحقوق ماخسارت بایداحرازگرددیاقرینه معقولی برورودآن وجودداشته باشد،صرف ازدست دادن امکان رابدون درنظرگرفتن آثارآن نمی توان قابل جبران دانست،برای روشن شدن مسئله می توان گفت:هرگاه کسی مانع شرکت اسبی درمسابقه شود،این ممانعت به معنای تحقق ضررنیست بلکه بایدبربرنده شدن اسب درمسابقه ظن قوی داشته باشد،وآنگاه ازدست امکان شرکت درمسابقه راضرردانسته وقابلیت جبران برای آن قائل شویم.البته گاهی،عرف به برخی ازموقعیتهاارزش خاصی می دهدکه دراین مواردقطع نظرازآثاراحتمالی بایدضرردانسته وقابلیت جبران برای آن قائل شویم.البته گاهی،عرف به برخی ازموقعیتها ارزش خاصی می دهدکه دراین مواردقطع نظرازآثاراحتمالی بایدضرررامسلم بدانیم مانندآنکه فردی درآرزوی سفرحج بوده است وروزی که قصدسفرداشته است فرددیگری مجنی علیه جرمی بوده است وی رابامجرم اشتباه گرفته ومانع سفروی می شود،هرچنداین فردممکن بود به دلایل مختلفی به مقصدنرسدامادراین جا،بدون توجه به اینکه احتمال به مقصدرسیدن وی تاچه اندازه بوده است،ضررمعنوی وی که ناشی ازدست دادن امکان سفربوده مفروض است.
1-کاتوزیان،دکترناصر،وقایع حقوقی،ش30،ص47
2-ضررمستقیم باشد:
دراین موردنیزقانون مدنی وقانون مسوولیت مدنی ساکت است اماقسمتی دیگرازماده520به مستقیم وبلاواسطه بودن ضرراشاره کرده است که:«درصورتی دادگاه حکم خسارت می دهدکه مدعی خسارت ثابت کندکه ضرربه اوواردشده واین ضرربلاواسطه ناشی ازعدم انجام تعهدیاتاخیرآن یاعدم تسلیم خواسته بوده است…».منظورازمستقیم بودن این نیست که بین فعل زیانباروضررهیچ عامل وواسطه ا ی باشد.این شرط همان احرازرابطه سببیت عرفی بین فعل زیانباروضرراست،که دربخش های آینده توضیح بیشتری داده خواهدشد.
3-ضرربایدجبران نشده باشد:
منظوراین است که هرگاه به طریقی جبران خسارت واردبه زیان دیده،صورت پذیرفته باشدوی نمی تواندمجدداًجبران خسارت بکندکه ازآن به عنوان«اصل منع جمع چندوسیله جبران ضرروتکرارجبران آن» یادمی شود.لازم به ذکراست که هدف قواعدمسوولیت مدنی جبران خسارت وارده است نه سودجویی زیان دیده،براساس زیان دیده نمی تواندبااتکاءبه قواعدمسوولیت مدنی چندین بارتقاضای جبران خسارت بکند،پس هرگاه زیان وارده جبران گردید،ضررازبین رفته وامکلن مطالبه مجددآن نمی باشد.
گفتاردوم:ارتکاب فعل زیانبار
الف)عنصرنامشروع بودن فعل زیانبار:
بودن اینکه عملی ازشخصی سرزند،نمی توان وی رامسوول قلمدادکرد،پس درابتدا بایدعملی ازفردی سرزندواین عمل نامشروع وغیرقانونی ونابهنجارباشد.همانطورکه پیشترگفته شدهرفعل زیانباری باعث ایجادمسوولیت نمی شودبلکه این فعل زیانباربایددارای وصف نامشروع بودن باشد.دراین راستا م1ق.م.م اشعارمی دارد:«هرکس بدون مجوزقانونی عمداًیادرنتیجه بی احتیاطی به یاسلامتی یاآزادی یاحیثیت یاشهرت تجاری یابه هرحق دیگری که به موجب قانون برای افرادایجادگردیده لطمه ای واردنمایدکه موجب ضررمادی یامعنوی دیگری شود،مسوول جبران خسارت ناشی ازعمل خودمی باشد».منظورازقانون درماده مزبوراعم ازقانون اساسی،عادی،اساسنامه،تصویب نامه،حتی آرای عمومی دیوان عالی کشوروحتی عرف وعادت مسلم درموردهرقضیه می باشدومی توان هرعمل مغایربااین مواردراعمل خلاف قانون تلقی نمود.نکته حائزاهمیت این است که دربحث مسوولیت مدنی لزومی نداردفعل ضرری دارای این قانون هم باشد،بلکه کافی است عرف فعل راضرری ونامشروع بداند،علاوه براین اعمال مغایرنظم عمومی واخلاق حسنه نیزاعمال نامشروع می باشد.
ب)مواردمشروعیت فعل:
گاهی باوجودی که ازفعل کی به دیگری ضرری واردشده،زیان زننده رابه خاطر وجودپاره ای شرایط که دراین بخش بدان خواهیم پرداخت مسوول نمی دانیم،درواقع فعل ضرری رانامشروع نمی دانیم طبعاًوچون نامشروع نیست مرتکب آن مسوول جبران زیان وارده نمی باشد.دراین مواردبه لحاظ حکم مقنن یاطبیعت فعل انجام شده نمی توان فعل رانامشروع دانست هرچندکه باعث ضررشده باشد:یکی ازاین موارددفاع مشروع است،بدین شرح که کسی درمقام دفع ضرری که ازناحیه دیگری صورت گرفته،موجب ضرراوشود.م15ق.م.م دفاع مشروع رابه عنوان یکی ازمواردمعاف کننده مسوولیت شناخته ودراین رابطه می گوید:«کسی که درمقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یامالی شخصی متعدی شود،مسوول خسارت نیست،مشروط براینکه خسارت وارده برحسب متعارف متناسب بادفاع باشد».تشخیص تناسب دفاع یاتجاوزبادادگاه است وضرورتی نداردکه ثابت شودچاره ای جزءدفاع بدان صورت نبوده است.کافی است احرازشودکه هرانسان متعارف ومعقولی نیزبه جای مدافع بودچنین واکنشی ازخودنشان می داد.1
مورددیگرازمواردمعافیت ازمسوولیت آن است که زیان زننده به حکم قانون یامقام صالح به دیگری ضرربزندمانندآنکه ماموربه حکم مقام صالح کسی راازملکی بیرون کندکه ازاین بابت مسوولیتی ندارد.

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید